Ahora que la prensa ha destacado los presuntos fraudes a través de la figura de la opción de compra que encubre un préstamo y un posible pacto comisorio, el TS, en la sentencia que se acompaña, recuerda que «Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente «pactos comisorios») por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC».
Ahora bien, en el supuesto de autos, como expone la AP: » (i) la escritura de compraventa con retracto encubrió una operación de financiación; (ii) no hubo préstamo stricto sensu con entrega de capital y garantía real típica, sino pago por la recurrida de la deuda que pesaba sobre las fincas para suspender la subasta; (iii) no existió pacto comisorio: la adquisición del dominio por la recurrida no vino causada por el incumplimiento de la recurrente de una deuda garantizada, sino por la propia transmisión dominical otorgada en la escritura; (iv) la recurrente conservó la posesión y la explotación durante dieciocho meses con un derecho de retro; (v) la diferencia económica podía funcionar como carga financiera potencial, pero no se consumó: el pagaré se devolvió y no hubo pago de intereses; (vi) el documento privado posterior es falso en su contenido, sirviendo solo como indicio de simulación relativa, sin generar condenas indemnizatorias.
La calificación de la operación como simulación relativa no impide reconocer efectos traslativos. En los supuestos de simulación relativa, la causa declarada se tiene por inexistente, pero el negocio disimulado despliega eficacia si reúne los requisitos de validez.
Para el TS, la infracción del art. 1884 CC, y por extensión del principio del art. 1859 del CC que proscribe el pacto comisorio- exige la concurrencia de tres elementos acumulativos: (i) negocio de financiación; (ii) función de garantía del bien transmitido o gravado; y, nuclearmente, (iii) una cláusula o estructura de apropiación directa del bien por el acreedor en caso de impago, sin necesidad de realización pública o control judicial (la apropiación por incumplimiento que la prohibición comisoria quiere evitar). Lo decisivo no es la denominación del negocio ni la utilización de un retracto convencional, sino si el esquema funcional permite al acreedor apropiarse del bien directamente por el impago de la deuda. Solo en tal hipótesis concurre el pacto comisorio prohibido por los arts. 1859 y 1884 CC. Consultar
